Ще про “правки Лозового”: ефект метелика у справах НАБУ

Ініціатори законопроєкту 10100 активно уникають аналізу того, хто і чому допустив порушення, через які зараз суди змушені закривати провадження стосовно формули Роттердам+, В. Альперіна, Приватбанку та інші гучні справи НАБУ. Минулого тижня я написав текст про “правки Лозового”, у якому описав, як суспільну увагу намагаються відвернути від справжніх причин і винуватців проблеми.

Це мій другий текст із трьох запланованих (перший, третій) і у ньому я спробую пояснити, де в історії кримінального процесу за останні 63 роки заховався метелик, який своїм крилом змахнув результати деяких гучних розслідувань НАБУ, і яке місце у цій історії “правок Лозового”

Основа нинішніх проблем у провадженнях НАБУ та САП лежить у нормі, яка ніколи не були частиною Кримінального процесуального кодексу і автором якої не був депутат Лозовий.

Я вже писав, що причиною закриття в суді справи щодо формули Роттердам+ або за обвинуваченням В. Альперіна, про які згадують деякі представники громадськості, стало перевищення встановлених строків розслідування після повідомлення про підозру.

Для наочності та простоти розуміння давайте я опишу інститут строків досудового розслідування після повідомлення про підозру та пов’язану із ним проблему проваджень НАБУ у їх хронологічній послідовності.

1960

До 2012 року в Україні діяв Кримінально-процесуальний кодекс, прийнятий ще у 1960 році (звісно, з десятками змін, внесених за 50 років).

Цей кодекс визначав, що розслідування після порушення справи стосовно особи має бути закінчене протягом двох місяців. Це був такий аналог нинішнього повідомлення про підозру. Той строк керівник районної прокуратури міг продовжити до трьох місяців, керівник обласної – до шести, на довше – лише Генеральний прокурор або його заступники.

Але от граничних строків, упродовж яких людина може перебувати під слідством, той кодекс не визначав і теоретично заступник Генерального прокурора мав повноваження продовжити розслідування і до двох або трьох років після «повідомлення про підозру».

2012

З прийняттям у 2012 року нового Кримінального процесуального кодексу багато правових процедур зазнали змін, нерідко такі зміни були продиктовані прагненням посилити захист прав людини.

Однією з таких змін було встановлення граничного строку розслідування після повідомлення людині про підозру – 12 місяців, після закінчення яких розслідування продовжувати неможливо.

Після спливу двох місяців з моменту повідомлення про підозру такий строк міг продовжити керівник місцевої прокуратури до трьох місяців, керівник регіональної прокуратури – до шести місяців, а Генеральний прокурор чи його заступник – від шести до дванадцяти місяців.

Граничні строки розслідування та прокурори, уповноважені приймати відповідні рішення, були визначені у статті 294, а порядок продовження цих строків прокурорами – у статті 295 Кодексу (ці номери статей нам ще знадобляться пізніше).

Такий порядок діяв п’ять років.

2017

У жовтні 2017 року Парламент прийняв закон про внесення змін до Господарського та Цивільного процесуальних кодексів та Кодексу адміністративного судочинства, яким, серед іншого, змінював і немало норм кримінального процесу.

Зокрема, підтримавши пропозиції депутата Лозового Верховна Рада виклала у новій редакції статті 294 та 295 Кримінального процесуального кодексу.

У статті 294, залишивши максимальний строк у межах 12 місяців, законодавці визначили, що через два місяці після повідомлення про підозру строк розслідування може продовжити до трьох місяців керівник прокуратури, а от на довше – лише слідчий суддя. При чому для продовження на строк до шести місяців таке клопотання до суду має бути погоджене керівником регіональної прокуратури, а для продовження від шести до дванадцяти місяців – клопотання до суду має особисто погодити Генеральний прокурор або його заступник.

Такі зміни передбачали істотне посилення захисту прав людини.

Право кожного у найкоротший строк постати перед судом, щоб мати можливість захищатися від висунутого обвинувачення – це один зі складових елементів права на справедливий суд, гарантованих Європейською конвенцією з прав людини.

Головним завданням слідчого судді є здійснення судового контролю за дотриманням прав людини у кримінальному провадженні.

Тому здійснення судового контролю за дотриманням права кожного підозрюваного на розумні строки кримінального розслідування очевидно відповідає ролі та функції слідчого судді.

Необхідність слідчих та прокурорів періодично доводити у змагальному судовому процесі за участі підозрюваного та його захисника потребу продовжувати подальше розслідування та пояснювати, що заважало закінчити його раніше, істотно дисциплінує сторону обвинувачення та не дозволяє без потреби місяцями тримати людину у невизначеному статусі підозрюваного без можливості захищатись від звинувачень.

Такий порядок діє останніх п’ять років.

Перший змах крила метелика

Тепер переходимо до норми, якої ніколи не було у процесуальному кодексі.

Коли Парламент у 2017 році вніс вказані зміни у статті 294 та 295 КПК, він також серед прикінцевих положень закону про внесення змін до Господарського та Цивільного процесуальних кодексів та Кодексу адміністративного судочинства прийняв норму, згідно з якою відповідні зміни

«вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часті та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін».

Формулювання та пунктуація відповідно до офіційного тексту в газеті «Голос України».

Ця норма не стала частиною КПК та мала би бути суто технічною і визначати момент набрання прийнятими змінами законної сили, але її автор чомусь вирішив без достатнього розуміння предмету спробувати «погратись» з поняттям дії закону в часі.

У кримінальному процесі є загальне правило дії процесуального закону в часі – стаття 5 КПК зобов’язує застосовувати ту норму, яка є чинною на момент прийняття процесуального рішення.

Ухвалені Парламентом зміни і так підлягали для застосування саме таким чином – для прийняття процесуальних рішень після набрання ними чинності. Про жодну зворотну дію закону в часі у цьому випадку навіть теоретично не йшлося.

Більше того, частина 3 статті 9 КПК прямо забороняє застосовувати у кримінальному провадженні норми будь-якого іншого закону, який суперечить положенням цього Кодексу.

Тому у даному випадку такий невдало сформульований пункт перехідних положень іншого закону не мав би ніяк впливати на застосування положень Кримінального процесуального кодексу. Для цього навіть не варто згадувати про правило пріоритету норми із найбільш сприятливим для особи тлумаченням.

Я переконаний, що після набрання законної сили цими змінами усі рішення про продовження строків досудового розслідування понад три місяці з моменту повідомлення про підозру могли приймати лише слідчі судді.

Якщо хтось із громадських експертів або професійних правників захоче подискутувати про те, чи могли керівники прокуратури після 15 березня 2018 року (а саме тоді ці зміни набрали законної сили) своїми постановами продовжувати строк розслідування до чотирьох, п’яти і більше місяців, то перед такою дискусією пропоную відкрити офіційний текст Кримінального процесуального кодексу на сайті Верховної Ради, у верхньому лівому куті вибрати редакцію закону станом на 16 березня 2018 року (або будь-яку пізнішу дату) і знайти у цьому законі статтю, якою міг би керуватись такий прокурор і яка дозволяла б приймати йому подібні рішення.

Загалом усе виглядало доволі просто – дотримуйтесь тепер нового порядку продовження строків розслідування і не створюйте собі проблем. Але, як ми побачимо далі, ця норма виявилась настільки ж шкідливою, наскільки вона була безглуздою.

Цікаво, що у переліку правок до законопроекту до другого читання не було такої пропозиції, очевидно, уже в сесійній залі її вніс хтось із депутатів усно і це був не депутат Лозовий, а навпаки – хтось, кому його пропозиції не сподобались і хто таким чином прагнув допомогти «хорошим хлопцям і дівчатам».

Хтось намагався вирішити проблему, якої насправді не існувало, і (не)умисно натомість створив цим абсолютно реальну проблему.

Представники громадськості або журналісти, які переймаються цією темою, можуть спробувати віднайти стенограму того засідання і достовірно встановити, хто насправді є автором цієї знакової для антикорупційних розслідувань правки. Мені справді було б цікаво дізнатись.

2018

Як мінімум, окремі прокурори антикорупційної прокуратури прочитали і зрозуміли прийняті зміни так, як і я, і тому навесні та влітку 2018 року у декількох розслідуваних провадженнях, де була потреба у продовженні строків розслідування, вони звертались із клопотаннями до слідчих суддів Солом’янського районного суду м. Києва.

Але судді Солом’янського суду відмовились розглядати такі клопотання, пославшись на ту безглузду і відсутню у КПК норму про «не мають зворотньої дії в часі», та відповіли, щоб у розслідуваннях, які були розпочаті до 15 березня 2018 року, керівник антикорупційної прокуратури самостійно продовжував строки своїми постановами.

Тут для контексту варто нагадати, що з березня по червень 2018 року Парламент якраз приймав закон про Вищий антикорупційний суд, який набрав чинності 14 червня. А судді Солом’янського суду не могли дочекатись, коли ж вони повернуться до спокійного життя, а детективи НАБУ, прокурори САП, підозрювані міністри/депутати, а також численні журналісти і активісти ходитимуть не до них, а у новостворений суд.

Але чи впливала ця обставина на трактування суддями Солом’янського суду положень статей 294, 295 КПК України, я стверджувати не можу.

Можливо, я не все пам’ятаю, але не пригадую комунікаційних чи лобістських кампаній навколо того, що Солом’янський суд «вбиває» розслідування НАБУ.

Не впевнений, що і прокурори намагались оскаржувати такі суперечливі рішення. Ніхто не ініціював формування єдиної практики вищими судами.

Просто після повернення цих клопотань керівник антикорупційної прокуратури підписав постанови про продовження строків розслідування, хоча не мав на це законних повноважень. А потім почав підписувати такі постанови в усіх інших провадження, у яких підпорядковані йому прокурори і не намагались звертатись до слідчого судді.

2019

У квітні 2019 року Президент призначив 38 суддів Вищого антикорупційного суду і з вересня цей суд почав здійснювати правосуддя, а до його виключної підсудності були віднесені кримінальні провадження, досудове розслідування у яких здійснюють детективи НАБУ.

Але, після невдалого досвіду у Солом’янському суді прокурори САП не намагались подавати до слідчих суддів щойно створеного ВАКС клопотання про продовження строків у кримінальних провадженнях, розпочатих до 15 березня 2018 року, а просто продовжували підписувати відповідні постанови у свого безпосереднього керівника (або мені не відомо про такі спроби).

Можливо, слідчі судді ВАКС без проблем продовжили б строки досудового розслідування у таких провадженнях, і тоді обсяг проблеми обмежився б лише декількома кримінальними провадження, у яких на той момент рішення про продовження строків уже прийняв керівник САП. Але цього ми уже не дізнаємось.

Проблемні рішення про продовження строків розслідування, які приймав керівник САП у провадженнях стосовно В. Альперіна, формули Роттердам+ або Приватбанку і які стали причиною нещодавніх висновків суду про закінчення відповідних строків, були прийняті у 2020 та 2021 роках, коли антикорупційний суд уже давно системно працював.

Зараз же закриття згаданих кримінальних проваджень НАБУ пов’язане із особливостями об’єднаних кримінальних проваджень. Поки я не зустрічав сформованої судової практики ВАКС щодо трактування дії кримінального процесуального закону в часі, яке я навів напочатку, поза контекстом об’єднаних проваджень.

Специфіка об’єднаних проваджень полягає у тому, що закон дозволяє за потреби об’єднувати у одному провадженні матеріали кількох досудових розслідувань, які до того здійснювались окремо.

У такому випадку фактично утворюється нове «об’єднане» кримінальне провадження, але порядок обліку визначає, що цьому «об’єднаному» провадженню присвоюється номер того з двох, яке було розпочато раніше.

Якщо питання, хто має продовжувати строки розслідування у провадженнях, розпочатих до 15 березня 2018 року, хтось міг вважати дискусійним, то щодо того, що у провадженнях, розпочатих після цієї дати, такі рішення має приймати виключно слідчий суддя, здавалося б ні у кого не виникало сумнівів.

Але прокурори САП, об’єднуючи матеріали кількох розслідувань і утворюючи такі «об’єднані» провадження, чомусь вважали, що якщо вони присвоять їм номер за 2016 чи 2017 роки, то автоматично переведуть ці «об’єднані» провадження у статус таких, що були розпочаті до березня 2018 року.

Тому і у цих провадженнях, об’єднуючи матеріли, як розслідувались з 2019 року з матеріалами з проваджень, розпочатих до 2018 року, прокурори не звертались для продовження строків розслідування до антикорупційного суду, а продовжували підписувати відповідні постанови у керівника прокуратури.

Такі рішення про об’єднання прокурори приймали у кожному зі згаданих громадськими організаціями розслідувань, у яких суди тепер констатують порушення порядку продовження строків розслідування: стосовно В. Альперіна, формули Роттердам + та Приватбанку.

2020-2022

Колегії суддів двох різних палат Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у 2020 та 2021 роках у своїх рішеннях підтвердили, що у випадках, якщо матеріали розслідувань з кримінальних проваджень, що були розпочаті після 15 березня 2018 року, були об’єднані з матеріалами із проваджень, розпочатих до цієї дати, строк досудового розслідування у таких об’єднаних провадженнях мають продовжувати слідчі судді, а не керівники прокуратур.

Але і тоді громадські та лобістські організації не заявляли про загрозу закриття проваджень НАБУ і не закликали їх рятувати. Можливо, тому що рішення касаційного суду були постановлені у провадженнях інших органів розслідування.

Врешті, у жовтні 2022 року Об’єднана палата Касаційного кримінального суду не лише підтвердила попередні висновки окремих колегій Касаційного суду щодо порядку продовження строків у «об’єднаних» провадженнях, але і дала комплексну (та на мій погляд єдину можливу) оцінку якості тієї деструктивної норми про «не має зворотньої дії в часі» невідомого авторства: «загальні положення КПК не містять підґрунть до встановлення всупереч приписам ст. 5 КПК окремих правових режимів щодо вирішення питання про продовження строків досудового розслідування, якщо такі відносини виникли з моменту введення в дію Закону № 2147-VIII. Порядок і підстави проведення процесуальної дії і прийняття процесуального рішення визначаються положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення, а не датою внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР».

Але і після цього я не зустрічав такої кількості згадок у медіа про «загрозу для справ НАБУ».

2023

І от, коли нарешті у 2023 році як слідчі судді, так і колегії суддів ВАКС почали надавати належну оцінку тим порушенням порядку продовження строків розслідування, які прокурори системно допускали попередні п’ять років, заголовки і ефіри заполонили гасла про якусь неочікувану диверсію, через яку розслідування НАБУ можуть не дійти до суду, і про яку раніше ніхто не підозрював.

Але ж ми бачимо, що проявлятись ця проблема почала ще у 2018 році і з того часу були змарновані багато шансів якщо не попередити її, то хоча б не допустити у таких масштабах.

У мене немає розумного пояснення, чому кваліфіковані правники, яких достатньо у НАБУ і САП, стільки років намагались ігнорувати порушення, які лише множились у все більшій кількості проваджень.

Можливо, хтось усі ці роки їх переконував, що антикорупційний суд – це не орган правосуддя, а частина однієї з ними антикорупційної інфраструктури, і малював на інфографіках НАБУ і ВАКС у вигляді сусідніх коліщаток єдиного механізму, і врешті зміг переконати прокурорів у тому, що цей суд у своїй діяльності керуватиметься не верховенством права, а просто ухвалюватиме «потрібні» вироки?

Якщо таке уявлення було хоча б частково присутнє, то я радий, що прокурори тут помилились, і я шкодую, що прокурори так помилялись.

2024?

Я уже писав про те, що законопроєкт № 10100, який активно лобіюють представники окремих громадських організацій, істотно погіршує гарантії захисту прав людини і виключно для зручності прокурорів пропонує повернути процедуру п’ятирічної давності, усунувши суд від контролю за продовженням строків розслідування.

Якщо для авторів і лобістів цих змін головною цінністю є комфорт прокурорів, то чому тоді не повертати одразу процедуру зразка 1960 року? Прокурорам з нею було ще комфортніше.

Шкода, що ніхто із розробників законопроєкту ніде прямо не пояснює, як вони уявляють «порятунок» проваджень НАБУ за допомогою таких змін, бо поки це більше схоже на прояв магічного мислення.

На моє переконання жодні прийняті зараз зміни не зможуть відмінити тих порушень, які були уже допущені. Але я з радістю послухав би протилежні правові аргументи, якби такі у когось були.

А для адептів простих рішень і швидких результатів я лише хочу нагадати, що уся ця масштабна проблема почалась з однієї низькоякісної та некваліфікованої спроби одним реченням спростити життя «хорошим хлопцям і дівчатам». Ми точно готові ще раз наступити на ці граблі?

Продовження:

https://www.deadlawyers.org/shho-robyty-z-pravkamy-danninga-lozovogo