Від букви до духу закону: тернистий шлях в нікуди
Суддя Верховного Суду Василь Крат і керівник департаменту аналітичної та правової роботи ВС Расім Бабанли написали статтю «Принципи права у практиці Верховного Суду: тернистий шлях від букви до духу». Я уявив, що може бути в кінці того тернистого шляху і мені туди зовсім не хочеться.
Що нам пропонують
Шановні автори, здається, вперше в Україні відкритим текстом написали своєрідний маніфест суддівського активізму і того, що у цивілізованому світі називають legislating from the bench.
Вони відверто закликають не соромитися і не прикриватися «розподілом влади», а визнати, що суди, як і парламент, «мають бути суб’єктами, які створюють та реалізовують правила гри, що відповідатимуть засаді верховенства права» (тут і далі курсив мій — С. К.).
Очевидний аргумент про те, що роль судді — лише застосовувати закон, автори називають доводом «тому що Монтеск’є». А його «принцип розподілу влади» (певно, мається на увазі принцип поділу влади), з посиланням на «багатьох вчених», називають таким, «що заперечує саму сутність судді як суб’єкта творення права».
Саму статтю можна поділити на дві частини: в першій наведено аргументи на користь того, що суддя має саме творити право. У другій — продемонстровані приклади з практики Верховного Суду, де застосовані принципи права.
Проте, у наведених прикладах йдеться про одне, а у закликах підноситься інше. Як на мене, стаття містить приклади застосування методу чесного читання, але водночас несе хибний загальний посил.
Дух закону випливає з букви, а не переважає над нею
Метод чесного читання нормативних текстів — концепція, яку можна чітко пояснити. Їй повністю суперечить світогляд, де суддя-активіст є нормотворцем і ексклюзивним «відчувачем» духу закону. Детальніше про метод можна прочитати в моїй статті Немає ніякого «духу закону». Вступ до методу чесного читання.
Натомість такі категорії як «дух закону», «верховенство права», «суддівський активізм», «необхідність у демократичному суспільстві» чітко пояснити не можна. Значною мірою вони зводяться до віри в те, що судді мають якісь особливі навички, що дозволяють їм «відчувати» ці матерії.
У книжці Reading Law суддя Верховного Суду США Ентонін Скалія зазначає, що вже сама постановка питання про перевагу духу над буквою дає підстави сумніватися в її обґрунтованості. Ніхто і ніколи не формулював чіткого переліку принципів, які б визначали, коли дух має перемагати букву. Якщо відкинути красиве словесне оформлення про справедливість і вищі цінності, на практиці ця концепція є голослівним твердженням, що судам належить невизначена, а відтак необмежена влада ігнорувати те, що написано в законі.
Також Скалія зазначав:
З середини 20-го століття теоретики права підштовхували суддів до того, щоб вони створювали правила гри з суддівських крісел. […]
Проблема в тому, що хоча належним чином поінформовані людські розуми можуть погодитися з тим, що означає текст, людські серця часто не згодні з тим, що є правильним. Ось чому ми голосуємо (безпосередньо або через наших представників) за те, яким має бути закон, але залишаємо експертам з тлумачення, яких називають суддями, вирішувати, що означає прийнятий закон.
Найвідоміший голова ВС США Джон Маршалл часто посилався на дух конституції Сполучених Штатів. Але навіть він визнавав, що хоча «дух документа, особливо конституції, слід враховувати не менше, ніж його букву, дух слід черпати головним чином з його слів» (справа Sturges v. Crowninshield)/
Американський юрист Фредерік Дж. де Словер стверджував, що розмови про дух закону навіть більш небезпечні, ніж буквалізм:
Вимоги добросовісності та здорового глузду… не виправдовують інтерпретатора… шукати дух або справедливий сенс закону, нехтуючи його текстуальними смислами. Такі доктрини частіше, ніж доктрина буквальності, призводять до хибного тлумачення і до абсолютно непередбачуваних і необґрунтованих результатів
Frederick J. de Sloovère, Textual Interpretation of Statutes (1934).
Той самий Монтеск’є, від якого я б не став зневажливо відмахуватись, у своєму Про дух законів наполягав, що саме законодавець, а не суд впроваджує волю народу:
Чим ближче уряд наближається до республіки, тим більше спосіб судочинства стає усталеним і фіксованим […]
У деспотичних урядах… суддя сам собі указ…. У республіках сама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону […]
Важливо, щоб слова законів викликали у всіх однакові думки. […]
Сама природа конституції вимагає від суддів слідувати букві закону. […]
Варто визнати, що судова влада — не міністерство виправлення помилок законодавця. Нащо тоді парламенту ухвалювати якісні закони, якщо є судді, якім видніше, як правильно? І нащо скрупульозно добирати нормативні формулювання, якщо мету закону можна зрозуміти з пояснювальної записку до законопроекту?
Британський суддя Колрідж писав, що застосування «поганих» законів — кращий стимул до їх виправлення:
Можливо, найефективніший спосіб створення хороших законів, і, безумовно, єдино допустимий для Суду — це діяти в повній відповідності з духом і мовою поганих законів, і дати можливість відчути їх незручність, забезпечивши їх повне дотримання.
Pocock v. Pickering, 1852 (per Coleridge, J.)
Отже, піднесення «духу закону» виглядає спробою нормалізувати установку, за якою існують «погані» закони, на які можна «дивитись широко». Тобто ігнорувати. Зрозуміло, що йдеться про фактичну ревізію впровадженого парламентом. Водночас, за такою логікою, скасовувати волю парламенту мають юристи, яких ніхто не обирав — судді.
З таким сприйняттям ролі судді погодитись важко.
Що таке судовий активізм?
Сама ідея будується на тому, що у деяких випадках, коли юридична задача не розв’язується в одну дію, на перший план виходить суддя і його власні переконання про те, що правильно, а що ні.
У таких випадках, в хід, зазвичай, йдуть два прийоми, добре відомі у світовому праві:
- Намагання зрозуміти, яку мету переслідував законодавець, коли ухвалював закон, який складно «розшифрувати» — це називають purposivism або, якщо завгодно, метавизм.
- Ухвалення рішення крізь призму наслідків, яке воно тягнутиме для позивача/відповідача, майбутніх позивачів/відповідачів, «пересічного українця» тощо — це consequentialism або консеквенціалізм чи, вибачте, наслідкизм.
Обидва ці підходи суперечать методу чесного читання.
Наскільки розумію, один з авторів статті, суддя Крат, також є прихильником цього методу, як випливає з постанови ВС, прийнятої під його головуванням. Тому викликає певне непорозуміння, як узгоджується застосування методу чесного читання із суддівським активізмом і апелюванням до духу закону.
Метод чесного читання — це зробити кінцеву кількість кроків для розуміння юридичного тексту. Суддя ж активіст, навпаки, не зупиниться шукати обґрунтування, допоки не досягне результату, який вважатиме правильним.
Принципова відмінність між цими підходами — судді-активісту має подобатися власне рішення. Або для нього важливо, аби воно подобалося суспільству, юридичній спільноті, фейсбуку тощо.
Судді ж, який не є активістом, не обов’язково має подобатися власне рішення, тому що він розуміє, що його вчили лише праву і його справа — лише сумлінно і фахово його застосовувати. На юрфаці не викладають перелік того, що є «необхідним у демократичному суспільстві».
Сказати «верховенство права» ≠ аргументувати
На початку статті В. Крат і Р. Бабанли дещо маргіналізують саме питання «Покажіть, де це написано?», як таке собі застаріле позитивістське ниття. Стверджують, що воно здатне «вбити» право або істотно зашкодити йому.
Але це питання абсолютно справедливе і природнє для юристів. Аналіз тексту — найперше, що мусить робити будь-який колега, розв’язуючи будь-яке юридичне питання.
А от яка фраза дійсно може «вбити» право, так це те, що щось «суперечить верховенству права».
Підкреслю, що тут йдеться не про верховенство права, як таке. Натомість маю на увазі використання лише однієї цієї фрази як самостійного аргументу у юридичному обґрунтуванні.
— Чому ця пряма норма не підлягає застосуванню?
— Тому що вона не відповідає принципу верховенству права.
Верховенство права (правовладдя) — це загальний золотий стандарт побудови відносин у суспільстві, а не їх прямий регулятор. Якщо ознайомитись з комплексним дослідження Венеційської Комісії на цю тему, «Мірилом правовладдя», можна переконатися, що воно містить дуже загальні і очевидні стандарти, які вже давно закріплені в законах нашої країни.
Коли йдеться про верховенство права, як самостійний аргумент, зазвичай, юридичне обґрунтування замініюється високопарною і дещо туманною фразою, яка має обеззброїти позитівістів і справити враження на загал.
Той самий суддя Скалія в окремій думці у справі Obergefell v. Hodges критикував схожий рівень аргументації:
Верховний Суд США опустився від дисциплінованої юридичного аргументування Джона Маршалла і Джозефа Сторі до містичних афоризмів печива з передбаченням.
Суддівський активізм і дух закону — це не застосування загальновідомих правових принципів і звичаїв, приклади чого наведені у статті В. Крата і Р. Бабанли. А це коли замість глибокого занурення у нормативний текст, нам пропонують розмови про життя-буття, які множать на нуль прямі норми закону.
Не існує жодних «позитивістів»
У статті знову відчуваються поділ юристів на позитивістів і «природників».
Дійсно, спокусливо називати тих, хто питає «а де це написано?» буквалістами, позитивістами, формалістами і пуристами. Це доволі ефектне протиставлення, яке створює картинку такого собі дерев‘яного опонента, який лише вміє запитувати «а де це написано?» і більше нічим не цікавиться.
Самими ж словами «позитивізм», «позитивіст» доволі зручно оперувати, оскільки вони вже давно мають негативне забарвлення. Але «позитивізм» — це не метод. Чомусь слова «текстуалізм» і «оригіналізм» в нас не застосовуються, хоча саме вони є точними.
Текстуалізм — це не тумблер з двома позиціями «увімкнути-вимкнути», який механічно перемикається в залежності від розстановки літер і ком в законі. Це складний, але зрозумілий механізм, який однаково не сприймає і судовий активізм, і буквалізм. Також він враховує контекст і принципи, але бере він все це з текстів законів, а не зі стелі.
Застосування принципів права не є суддівським активізмом
Стаття В. Крата і Р. Бабанли рясно підкріплена практикою Верховного Суду, в якій застосовані принципи цивільного права.
Але застосування принципів (звичаїв, канонів) права як раз є складовою інструментарію методу чесного читання, а не прикладом судового активізму чи застосуванням духу закону.
Також показово, що усі наведені авторами приклади — приватноправові. У цій царині найлегше навести приклади того, коли щось законом прямо не врегульовано і лише принципи можуть врятувати. Проте, це не вимагає якихось подвигів і туманних апелювань до верховенства права. У цивільному праві такі ситуації як раз є прямо врегульованими.
Адже, як відомо, цивільні відносини можуть регулюватися звичаями (правилами поведінки, які не встановлені актами цивільного законодавства, але є усталеними у певній сфері цивільних відносин). До того ж закон прямо вказує, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин, вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (розумність, справедливість тощо).
Усе це прямо написано у Цивільному кодексі. А отже застосування принципів (звичаїв, доктрини) і засад розумності і справедливості у цивільному праві є прикладом застосуванням букви закону, а не його духу.
Іншими словами, те, що автори називають доктриною і принципами, можна також називати звичаями, які закон відносить до повноцінних регуляторів цивільних правовідносин. Принципи, які згадуються у прикладах з практики ВС — здебільшого ґрунтуються на постулатах римського права і усталених світових підходах, які є давніми і загальновизнаними надбаннями людства. Вони — не дух закону, а повноцінна складова методу чесного читання.
Однак, усі ці приклади доволі тяжко поширити на публічноправові відносини, особливо у спорах з державою. Принципи, які є невід’ємним атрибутом приватного права, є малозастосовним у праві публічному.
За моїми власними спостереженнями, саме у спорах з державою у нас найбільше буяє творчість, дух і активізм. Особливо, коли потрібно обґрунтувати, чому справа не підлягає розгляду в суді. На жаль, саме такі випадки є проявом суддівського активізму, а не ті, про які йдеться у статті.
Розглянемо лише один релевантний приклад і пересвідчимося, що він не виглядає елегантно і зовсім не підносить судовий активізм/дух закону.
Приклад справжнього судового активізму
Йтиметься про загальновідому усталену практику Верховного Суду.
«Спори, які не підлягають розгляду в судах».
Ця конструкція з’явилася саме внаслідок нехтування методом чесного читання і в ній легко розпізнати контури консеквенціалізму.
Суть у тому, що Верховний Суд визнав, що існує певна, чітко ним не окреслена категорія спорів, які не підлягають розгляду в будь-яких судах. Взагалі. Така практика, на жаль, є усталеною в усіх процесах, окрім, звісно, кримінального.
Хибність цього підходу у тому, що закон просто виключає можливість існування такої категорії спорів, на які б не поширювалася юрисдикція судів. Конституція прямо встановлює, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Але суди, як правило, уникають прямої констатації того, що конкретний спір не є юридичним і саме внаслідок цього не підпадає під наведе правило.
Також у ГПК, КАС і ЦПК є прямі норми, які виключають існування спорів, які «не можуть розглядатися в порядку жодного судочинства», оскільки встановлюють безальтернативний обов’язок суду будь-якої інстанції визначитись з належним судом, у разі закриття провадження на тій підставі, що вона не підлягає розгляду в порядку відповідного судочинства.
Однак, суди в особі ВС фактично самі себе звільнили від прямого обов’язку, встановленого законом, і прямо відмовляються щось роз’яснювати.
Приклад з обґрунтування такого звільнення:
Право на доступ до суду не є абсолютним. Воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов, за яких суд повноважний розглядати позовну заяву. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою.
Ось це і є справжній прояв активізму: за допомогою афористичнообразної і дещо туманної фрази локально скасувати прямі норми закону заради того, що суд вважає правильним.
Дух закону — це невизначеність
Розв‘язання будь-якого правого питання має бути своєрідним підбором шифру до сейфу. Загальновизнані принципи є частиною методики такого підбору. А от розмови про «переважання духу над буквою» — це не фаховий підбір шифру, а викидання сейфу з балкону або його відкривання ломом.
Судді, які застосовують право шляхом чесного читання тексту законів, є більш передбачуваними за визначенням. Врешті решт, зрозуміло, як їх переконати. Натомість суддя-активіст — темна кімната: хто зна, що він вважатиме «правильним» сьогодні.
Саме тому прямі заклики до суддів «не соромитися» займатися правотворчістю, видаються шкідливими і навіть небезпечними.
Тим, хто у фейсбуці час від часу аплодує черговому творчому рішенню «доброго» судді, який знехтував законом в інтересах пенсіонера/військового/чорнобильця, варто розуміти, що це працює в обидва боки. Коли суддя вперше дозволяє собі знехтувати законом з благою метою, він переступає межу і далі ми починаємо залежати він того, що він наступного разу вважатиме вартим заплющення очей на закон.
Усталені принципи, звичаї — це перевірена досвідом людства конструкція, яку не треба вигадувати: бери і застосовуй.
Натомість, «переважання духу закону» — не принцип. Це поетична відмовка для ігнорування тексту закону, коли треба щось вигадати для досягнення результату, який особисто судді здається більш правильним.
«Дух закону» не можна застосувати систематично, йому не можна навчити.
В нього можно лише вірити, як в концепцію, що покликана у потрібний ситуації розвантажувати професійне сумління і присипати здорову юридичну прискіпливість.
(Оригінал статті автор опублікував на своєму сайті, а ми передрукували її з дозволу автора)
